我国《合同法》在第66、67、68条规定三种合同抗辩权,即同时履行抗辩权,先履行抗辩权和不安抗辩权。结合建设工程施工合同的具体实际,承包人可运用的主要是先履行抗辩权和不安抗辩权。由于承包人对法律规定不甚了解,也不善于及时行使,导致司法实践中陷入非常被动的局面,这其间的教训沉痛而深刻。
综合我们承办过的类似案例,总结如下要点供施工企业参考。
第一,抗辩权的行使有赖于对方的请求权
抗辩权是阻碍对方当事人行使其权利的对抗权,行使抗辩权的效果是使对方的请求权归于消灭或给对方的请求权实现造成阻碍。其产生的基础在于对方有效请求权的存在。比如发包人要求开始施工时,承包人可以其尚未支付工程预付款、未提供完备的进场施工条件为由行使先履行抗辩权。
第二,行使抗辩权应在合理期限内
当事人的抗辩权必须以一定的方式且在一定的期限内行使方有效。当事人可以在两种情形下行使抗辩权:一是在诉讼外,当对方提出请求时行使;二是在诉讼中,对方当事人以请求权为依据提起诉讼时,权利人可以在法庭辩论时提出。拥有抗辩权的当事人应该以明示的方式提出,口头或者书面皆可。当事人不应在履行完合同义务之后提出。承包人在已经施工一段时间后,不得以发包人未履行预付款义务而进行抗辩,停止施工,因为进场施工的义务已经履行,不可能再后悔。
第三,承包人应自己主张
承包人诉请发包人履行义务时,如果没有主动行使抗辩权的法律意识,法院也不得依职权主动适用。如果法官不考虑抗辩权的这种特殊性,在承包人没有主张抗辩权的情况下主动援引,哪怕仅仅是主动提示,都将视为程序上的不当。承包人应独立地、主动地行使权利,以维护当事人意思自治的基本原则。
第四,重视书面催告的通知义务
以不安抗辩权为例,依照我国《合同法》第69条的规定,承包人行使不安抗辩权时,必须履行及时通知的义务。在发包人支付进度款阶段,应先由承包人完成月进度工程,发包人验收、核定承包人完成月进度工程量后才支付月进度款,但发包人未按约定支付进度款的情况下,承包人可以行使不安抗辩权(停止施工权、顺延工期权、索赔损失权等)。在司法实践中,判定承包人是否有权主张不安抗辩权,会要求承包人举证证明其已尽书面催告义务,并依约给予发包人合理期限。而许多承包人恰恰忽视了书面催告这一重要环节,往往会因不能提供相应的抗辩证据而徒增自身的履约风险。